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陳維林:關于《亞洲城市古樹名木保護條例(草案)》的幾個問題
時間:2019-01-08 13:28:59 來源:


關于《亞洲城市古樹名木保護條例(草案)》的幾個問題
陳維林
 
  在《亞洲城市古樹名木保護條例(草案)》(簡稱《條例(草案)》)的審議中,有幾個問題引起常委會組人員、列席人員的熱議,對此有不同的觀點。為了進一步明確問題、分析問題、解決問題,提高《條例(草案)》制定的合法性、科學性,本文提出以下意見共參考。
  一、林業部門能否作為古樹名木保護主管部門
  《條例(草案)》第四條規定“市、縣區住房和城鄉建設、林業行政部門為全市古樹名木保護行政主管部門”,對此因國家機構改革而發生變動。中共中央《深化黨和國家機構改革方案》在(四十二)組建國家林業和草原局中明確規定:“組建國家林業和草原局,由自然資源部管理。國家林業和草原局加掛國家公園管理局牌子。主要職責是,監督管理森林、草原、濕地、荒漠和陸生野生動植物資源開發利用和保護,組織生態保護和修復,開展造林綠化工作,管理國家公園等各類自然保護地等。不再保留國家林業局。”2018年10月經黨中央國務院批準的《甘肅省機構改革方案》,在(12)組建省林業和草原局中明確規定:“將省林業廳的職責,以及省農牧廳和草原監督管理責任,省國土資源廳,省住房和城鄉建設廳、省水利廳、省農牧廳等部門的自然保護區、風景名勝區、自然遺產、地址公園等管理職責整合,組建省林業和草原局,作為省政府直屬機構,由省自然資源廳統一領導和管理,加掛省綠化委員會辦公室、大熊貓祁連山國家公園甘肅省管理局牌子。不再保留省林業廳。”
  “林業行政主管部門”的表述與國家機構改革的精神不相符。那么林業和草原局能否作為行政主管部門?行政主管部門的含義是什么?
  為了深入討論,就行政機關、行政主管部門、行政執法部門三個概念進行分析。行政機關是按照國家憲法和有關組織法的規定而設立的,代表國家依法行使行政權,組織和管理國家行政事務的國家機關,是國家權力機關的執行機關。主要是國務院和地方各級人民政府。行政主管部門就是政府主管某個方面的部門,一般是政府的組成部門,但不排除其他部門。行政執法部門,主要是指行政機構的內設組成部分,其主要工作就是執行法律。有的社會公共組織,只要法律授權,也可以為行政執法部門。下面就有關法律、行政法規的規定進行對比分析:
  一是規定多個行政主管部門。如:《城市綠化條例》第七條規定:國務院設立全國綠化委員會,統一組織領導全國城鄉綠化工作,國務院城市建設行政主管部門和國務院林業行政主管部門等,按照國務院規定的職權劃分,負責全國城市綠化工作。城市人民政府城市綠化行政主管部門主管本行政區域內城市規劃區的城市綠化工作。本條規定的行政主管部門在國務院為城市建設行政主管部門和國務院林業行政主管部門,在城市人民政府為城市綠化行政主管部門。再如《中華人民共和國自然保護區條例》第八條規定:“國家對自然保護區實行綜合管理與分部門管理相結合的管理體制。國務院環境保護行政主管部門負責全國自然保護區的綜合管理。國務院林業、農業、地質礦產、水利、海洋等有關行政主管部門在各自的職責范圍內,主管有關的自然保護區。”本條中規定的行政主管部門是“綜合管理與分部門管理相結合的管理體制”,既有全國的行政主管部門,又有有關的主管部門。二是規定主管部門和行政執法部門。如《中華人民共和國稅收征收管理法》第五條第一款規定:“國務院稅務主管部門主管全國稅收征收管理工作。各地國家稅務局和地方稅務局應當按照國務院規定的稅收征收管理范圍分別進行征收管理。”本條既規定了行政主管部門,又規定了行政執法主體,國家機構改革中,國稅與地稅合并,但不影響其為行政執法部門。三是沒有直接規定行政主管部門,以實際執法部門為行政主管部門。如國務院《個體工商戶條例》第三條規定:“縣、自治縣、不設區的市、市轄區工商行政管理部門為個體工商戶的登記機關(以下簡稱登記機關)。登記機關按照國務院工商行政管理部門的規定,可以委托其下屬工商行政管理所辦理個體工商戶登記。”第五條第一款規定:“工商行政管理部門和縣級以上人民政府其他有關部門應當依法對個體工商戶實行監督和管理。”對本條規定的理解,工商行政部門就是個體工商戶登記的行政主管部門。第四是規定國務院有關部門和縣級以上人民政府的有關部門為行政主管部門,其他部門為負有監督職責的部門。如《中華人民共和國安全生產法》第九條規定:“國務院安全生產監督管理部門依照本法,對全國安全生產工作實施綜合監督管理;縣級以上地方各級人民政府安全生產監督管理部門依照本法,對本行政區域內安全生產工作實施綜合監督管理。國務院有關部門依照本法和其他有關法律、行政法規的規定,在各自的職責范圍內對有關行業、領域的安全生產工作實施監督管理;縣級以上地方各級人民政府有關部門依照本法和其他有關法律、法規的規定,在各自的職責范圍內對有關行業、領域的安全生產工作實施監督管理。安全生產監督管理部門和對有關行業、領域的安全生產工作實施監督管理的部門,統稱負有安全生產監督管理職責的部門。”五是國務院直屬機構為主管部門。如《專利法》第三條規定:“國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作;統一受理和審查專利申請,依法授予專利權。省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責本行政區域內的專利管理工作。”在實際中是國家知識產權局專利局和省知識產權局或者科技廳為主管部門。此為還有其他規定方式,不再綴述。
  政府主管某個方面的部門為行政主管部門,如教育的行政主管部門就是教育局,原來土地的行政主管部門就是國土資源局,林業的主管部門為林業部等等。林業和草原局在國務院作為國務院的直屬機構,在省級作為省人民政府的直屬機構,是否可以作為古樹名木保護的行政主管部門。我個人的理解是:如果法律、行政法作出了具體規定或者授權,就可以是行政主管部門,雖然是政府的直屬機關也可以作為行政主管部門。如果沒有法律明確的規定,一般應當規定政府的組成部門為行政主管部門,古樹名木保護地方立法就屬于這種情形。應當規定自然資源管理部門為古樹名木的行政主管部門比較妥帖,從中共中央《深化黨和國家機構改革方案》國家林業和草原局主要職責的規定看,將林業和草原局作為地方古樹名木保護的行政主管部門也是可行的。
  二、規定古樹名木限制買賣、轉讓,是否與民事法律的規定相矛盾
  《條例(草案)》第十五條規定:“集體和個人所有的古樹名木,未經縣區古樹名木保護行政主管部門同意,不得買賣、轉讓。”有些地方還增加規定“不得抵押”。一是民事法律的規定。《民法總則》第八條規定:“民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗。”第九條規定:“民事主體從事民事活動,應當有利于節約資源、保護生態環境。”《物權法》第七條規定:“物權的取得和行使,應當遵守法律,尊重社會公德,不得損害公共利益和他人合法權益。”第八條規定:“其他相關法律對物權另有特別規定的,依照其規定。”二是專門法律的規定。《森林法》第四條將森林分為五類:防護林、用材林、經濟林、薪炭林、特種用途林包括風景林、名勝古跡和革命紀念地的林木、自然保護區的森林。第十五條第一款規定,用材林、經濟林、薪炭林可以依法轉讓,也可以依法作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件,但不得將林地改為非林地。第二款規定:“除本條第一款規定的情形外,其他森林、林木和其他林地使用權不得轉讓。”即防護林、特種用途林,包括風景林、名勝古跡和革命紀念地的林木、自然保護區的森林不得轉讓。古樹名木在《森林法》中屬于風景林木、名勝古跡林木的范疇。三是法律的效力等級和適用。《民法總則》《物權法》是普通法,《森林法》是特別法,《立法法》第九十二條規定:“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定。”在適用時特別法優于普通法,新法優于舊法,《森林法》是特別法,優先適用。結論:《民法總則》第八條《物權法》第八條中所指的“法律”是全國及其常委會制定的法律和國務院行政法規,也包括省一級及其常委會制定的地方性法規,但不包括設區的市及其常委會制定的地方性法規。《條例(草案)》對古樹名木作出限制買賣、轉讓的規定,來自原建設部《城市古樹名木保護管理辦法》第十三條第一款第五項的規定,屬部委規章。但其精神符合《森林法》。從立法權上而言,類似這樣規定也有不足,涉及民事活動領域的立法問題,限制了公民的權利,當然《森林法》的類似規定,《條例(草案)》的規定是符合其立法精神的。古樹名木所有權人出賣、轉讓要經過縣區古樹名木保護行政主管部門的同意,能夠更好保護古樹名木,及時轉移管護責任。
  三、設定行政處罰警告,是否與上位法相矛盾
  《森林法》《城市綠化條例》均沒有規定行政處罰——警告,對此有關列席人員理解《條例(草案)》規定警告不妥。《行政處罰法》第八條規定行政處罰的種類包括警告等七種。第十一條 規定:“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定,地方性法規需要作出具體規定的,必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”一是《條例(草案)》屬于創制性地方立法。古樹名木保護沒有專門的法律、行政法規和我省的地方性法規,所以《條例(草案)》屬于創制性地方立法。二是創制性地方立法也要依據上位法的原則和精神。《條例(草案)》依據上位法的有關原則、精神而起草審議,并不是上位法的具體細化,所以設定警告屬于地方立法在行政處罰的設定,符合《行政處罰法》規定。三是設定警告,有利于行政執法。有利于行政執法部門及時處理涉及古樹名木保護的違法行為,警告能夠減少行政執法中的矛盾,如果行為人對古樹名木“張貼、懸掛電線、纏繞繩索”,起步就是二百元以上的罰款,也不符合《行政法法》第五條 規定的:“實施行政處罰,糾正違法行為,應當堅持處罰與教育相結合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”的原則精神的。
  四、以損失額計算罰款是否有依據
  一是上位法的規定。《森林法》第三十九條、第四十四條規定“濫伐森林或者其他林木,由林業主管部門責令補種濫伐株數五倍的樹木,并處濫伐林木價值二倍以上五倍以下的罰款。”“進行開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動,致使森林、林木受到毀壞的……可以處毀壞林木價值一倍以上五倍以下的罰款。”二是外地地方立法的情形。外省市古樹名木保護地方立法也有類似的規定。如《太原市古樹名木保護條例》第二十八條的規定是“評估價值”;《無錫市古樹名木保護辦法》第二十八條規定的是“損失費”,《北京市古樹名木保護管理條例》第十九條規定的是“損失額”。其立法思路相同,計算的方法相同。三是如何規定符合上位法的精神。《森林法》規定的“林木價值”僅僅指樹木的價值,不能涵蓋古樹名木的全部價值,古樹名木的價值不但包括林木的價值,還有生態、文化、景觀等方面的價值。在地方性法規中,規定計算行政處罰罰款的計算依據符,合《森林法》的精神,沒有超出地方立法的權限。在地方性法規中可以有多樣性的表述,至于計算依據的名稱是“評估價值”“損失費”“損失額”,視各地權力機關的理解而定,以上不同的名稱、表述,符合地方立法權限和上位法的精神。
  五、是否要規定損失額的確認單位或者評估辦法
  《條例(草案)》審議中,有的列席人員提出應當規定損毀額的評估單位或者授權由市人民政府制定評估辦法。損失額是行政執法中對古樹名木損失的價格鑒定,屬于專業鑒定。一是國家對鑒定的規定。全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》中規定:“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。”國家對從事司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度。二是甘肅省的規定。《甘肅省涉案財物價格鑒定條例》第四條規定:“本條例所稱涉案財物價格鑒定,是指價格認證中心接受司法機關、行政執法機關、仲裁機構等有關機構(以下簡稱委托機構)的委托,對有形與無形資產、有償服務等涉案標的物進行價格鑒別、認定的活動。”三是意見。對損失額的問題,當由第三方鑒定機構根據行政執法機關的委托進行解決,不宜在《條例(草案)》中規定,也無需市人民政府另行制定有關辦法。
 
 
 
 
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