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陳維林:關于古樹名木保護地方立法的幾個理論問題
時間:2018-10-09 14:30:50 來源:亞洲城市法制委員會 陳維林


關于古樹名木保護地方立法的幾個理論問題
 
陳維林
 
  《古樹名木保護條例》地方立法,雖然切口小,各地立法經驗豐富,但仍有一些立法難點,需進一步討論。
  一、法規文本結構與內在邏輯
  1.法規文本結構。從各地古樹名木保護地方的立法實際看,文本結構既有條款式也有章節式。如《上海市古樹名木和古樹后續資源保護條例》《太原市古樹名木保護條例》是條款式;《廣西壯族自治區古樹名木保護條例》等是章節式。地方性法規的內容因調整的社會關系不同有各自內在的邏輯關系。即章節、條款之間具有一定的先后、層次的邏輯關系。從地方性古樹名木保護法規文本分析,文本結構各有特色和優勢。條款式比較簡潔、條文少、法規內容精煉;章節式條文多,法規內容全面具體。筆者贊同條款式,特別是設區的市制定地方性法規、規章,盡可能用條款式。總體做到有特色、可操作、行得通、真管用,核心條款內容詳盡,無缺失、遺漏。
   2.法規的內在邏輯。古樹名木保護立法內容一般包括:立法目的、適用范圍、古樹名木定義、主管及協管部門、保護等級、古樹名木的調查、鑒定、確認、建檔立卡、設置標牌、養護責任(管護)、主管部門義務與權力、公民的權利與義務、古樹名木保護范圍與措施、禁止移植古樹名木的范圍、可以移植的范圍,禁止性的行為、行政工作人員的行政責任、法律責任及處罰幅度、生效時間等。這些內容均是法規的必要條款和必要內容,不能缺少,且要結合地方特色細化,突顯地方特色。
  二、公民權利義務的設定
  地方立法一般是行政管理方面的立法,設區的市地方立法僅有三個方面的權限:城鄉建設與管理、歷史文化保護、環境保護。地方立法對公民設定權利、義務十分嚴格,要遵守憲法、法律的規定,沒有上位法的授權,不得作出限制公民權利增加公民利義務的規定,也不得擴大行政機關的職權,這是維護法制統一的必然要求。
  1.對公民、單位、社團等古樹名木所有權的限制性規定。古樹名木所有權主體有國家、集體、公民、單位、團體等。國務院《城市綠化條例》第24條第3款規定:“嚴禁砍伐或者遷移古樹名木。因特殊需要遷移古樹名木,必須經城市人民政府城市綠化行政主管部門審查同意,并報同級或者上級人民政府批準。”建設部《城市古樹名木保護管理辦法》第11條規定:“集體和個人所有的古樹名木,未經城市園林綠化行政主管部門審核,并報城市人民政府批準的,不得買賣、轉讓。捐獻給國家的,應給予適當獎勵。”地方古樹名木條例規定,對集體、公民等所有的古樹名木未經政府批準,不得買賣、抵押、轉讓,不得擅自處理已死亡的古樹名木。如《廣東佛山市古樹名木保護管理辦法》第16條規定:“集體和個人所有的二級古樹名木,未經區城市綠化行政主管部門審核,并報區人民政府批準的;一級古樹名木未經城市綠化行政主管部門審核,并報市人民政府批準的,不得抵押、買賣或轉讓。捐獻給國家的,應予以適當獎勵。”至于砍伐、移植更是禁止性的規定。《民法總則》第8條規定:“民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗。”第9條:“民事主體從事民事活動,應當有利于節約資源、保護生態環境。”地方性法規是否屬于民法總則規定的“法律”的范疇,從廣義上講屬于法律的范疇;所以,上述規定符合《民法總則》規定的基本原則,符合民事權利的行使要受到法律限制,而不是權利行使的絕對自由。雖然增加了公民、單位的義務,在法律上所允許的。但有些觀點并不認同,認為民法總則“法律”的文義,是狹義的概念,不包括地方性法規。
  2.古樹名木養護責任的性質。《城市綠化條例》第24條第2款規定:“對城市古樹名木實行統一管理,分別養護。城市人民政府城市綠化行政主管部門,應當建立古樹名木的檔案和標志,劃定保護范圍,加強養護管理。在單位管界內或者私人庭院內的古樹名木,由該單位或者居民負責養護,城市人民政府城市綠化行政主管部門負責監督和技術指導。”《城市古樹名木保護管理辦法》第6條第3款規定:“城市人民政府園林綠化行政主管部門應當對城市古樹名木,按實際情況分株制定養護、管理方案,落實養護責任單位、責任人,并進行檢查指導。”各地古樹名木保護條例規定了養護或者管護制度。如《廣西壯族自治區古樹名木保護條例》第19條規定:“縣級人民政府古樹名木主管部門應當與養護責任人簽訂養護協議,明確雙方的權利和義務。養護責任人應當按照養護協議的要求,對古樹名木進行養護。古樹名木養護責任人變更的,應當重新簽訂養護協議。”“古樹名木的日常養護費用由政府承擔。”養護協議的性質屬于行政合同,即政府主管部門與養護人簽訂的行政養護管理合同,合同雙方的主體地位是平等的,但行政機關有優益權,行政機關并非以民事主體的身份而是以行政主體的身份與民事主體達成協議,達到增進公共利益的目的,合同要求實際履行、全面履行、自己履行。養護人盡到了養護義務,政府需要承擔一定費用。行政主管部門也要盡到應盡義務,如無償提供古樹名木養護技術指導、培訓、支付費用等。
  3.養護協議爭議的處理。養護協議屬于行政合同,對履行中發生的爭議,應當按照行政訴訟程序解決,體現了國家對行政權的尊重。《廣西壯族自治區古樹名木保護條例》第17條第3款規定:“有關單位和個人對確定的養護責任人有異議的,可以向縣級人民政府古樹名木主管部門申請復核。古樹名木主管部門應當自收到申請之日起十個工作日內作出決定。”對養護協議是否可以提出訴訟,地方性法規一般沒有規定, 只能按照行政訴訟的法律規定來解決。
  三、行政管理部門的責任設定
  古樹名木保護的上位法為《森林法》《城市綠化條例》,《城市綠化條例》第24條僅作了一條規定,顯然不適應古樹名木保護的現實需求,其規定“城市人民政府城市綠化行政主管部門主管本行政區域內城市規劃區的城市綠化工作。”城市規劃區外的仍然由林業行政主管部門主管。因體制原因,古樹名木因生長地不同而主管的部門不同,形成管理上的差異。
  1.古樹名木保護規劃。地方立法中規定政府或者行政主管部門應當編制古樹名木保護規劃。《城市綠化條例》第8條規定:“城市人民政府應當組織城市規劃行政主管部門和城市綠化行政主管部門等共同編制城市綠化規劃,并納入城市總體規劃。”建設部《城市綠線管理辦法》的規定與《城鄉規劃法》的精神一致。地方性法規中規定古樹名木保護規劃,是城市規劃或者城市綠化規劃的一部分,屬于專項規劃,有利于保護古樹名木,符合上位法的精神,但具體的操作上需要進一步細化。
  2.古樹名木保護范圍的劃定。(1)古樹名木保護范圍。《城市綠化條例》第24條第2款規定:“對城市古樹名木實行統一管理,分別養護。城市人民政府城市綠化行政主管部門,應當建立古樹名木的檔案和標志,劃定保護范圍,加強養護管理。”《城市古樹名木保護管理辦法》對散生的古樹名木的保護范圍劃定為樹冠垂直投影5米的范圍,《北京市古樹名木保護管理條例》設定為3米,其他地方性法規均為5米,古樹后續資源保護的為2米(上海市規定)。古樹群的保護范圍為林沿向外5米。(西安市規定)(2)工程建設中的避讓和保護方案。在工程建設中,不可避免的與古樹名木保護發生矛盾。地方性法規規定了避讓和制定保護方案,報古樹名木保護部門備案,對違反規定的予以處罰。如《廣西壯族自治區古樹名木保護條例》第27條規定:“縣級以上人民政府城鄉規劃主管部門制定城鄉建設控制性詳細規劃時,應當在古樹名木周圍劃出建設控制地帶,保護古樹名木的生長環境和風貌。建設工程施工影響古樹名木正常生長的,建設單位應當采取避讓措施;無法避讓的,建設單位應當在施工前制定保護方案并組織實施,按照古樹名木保護級別報相應的古樹名木主管部門備案。古樹名木主管部門可以根據古樹名木保護的需要,向建設單位提出相應的保護要求,并加強監督檢查。”
  3.古樹名木的遷移(移植)。《城市綠化條例》第24條第3款規定:“嚴禁砍伐或者遷移古樹名木。因特殊需要遷移古樹名木,必須經城市人民政府城市綠化行政主管部門審查同意,并報同級或者上級人民政府批準。”批準是否是行政許可?《行政許可法》第12條第一款的規定可以設定行政許可的事項:直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動,需要按照法定條件予以批準的事項。《廣西壯族自治區古樹名木保護條例》第28條至第32條規定了移植古樹名木的條件、提交的材料、審批的部門、審批的時間、后期養護費的承擔等,詳盡而全面。古樹名木主管部門應當自受理古樹名木移植申請之日起二十個工作日內提出審查意見,對符合移植條件的,報請批準;對不符合移植條件的,應當書面告知申請人并說明理由。經批準移植的古樹名木,應當按照批準的移植方案和移植地點實施移植;移植后五年內的養護,由移植申請單位負責,并承擔移植和養護費用。《北京市古樹名木保護管理條例》第15條第2款的規定是“辦理移植許可證”,將審批視為行政許可,對此應進一步探討。
  四、古樹名木保護中行政罰款的依據
  古樹名木保護的法律責任在《森林法》《城市綠化條例》均有規定,如警告、責令停止施工(責令限期遷出或者拆除)、限期改正(退還)、賠償責任、恢復原狀、罰款、提請工商行政管理部門吊銷營業執照等。如何在地方立法中規定比較系統的法律責任體系,如何規定行政處罰中的罰款幅度,是立法中的難點。
  1.法律、法規規定的適用行政罰款的行為類型。(1)《森林法》第39條至第44條規定的行為類型。一是盜伐、濫伐森林、林木;二是非法收購盜伐、濫伐林木;三是開墾、采石、采砂、采土、采脂和其他活動致使森林、林木受到毀壞的。(2)《城市綠化條例》第26條至第28條規定的行為類型。直接行為:一是砍伐、擅自移植、養護不善致使古樹名木損傷或者死亡的。間接行為:一是損壞城市樹木花草的;二是損壞城市綠化設施的;三是擅自占用城市綠地的;四是不服從城市公共綠地單位管理的商業、攤點。(3)部門規章規定的損害古樹名木的行為類型。《城市古樹名木保護管理辦法》第13條至16條規定的行為類型。一是在樹上刻劃、張貼或者懸掛物品;二是在施工等作業時借樹木作為支撐物或者固定物;三是攀樹、折枝、挖根摘采果實種子或者剝損樹枝、樹干、樹皮;四是距樹冠垂直投影5米的范圍內堆放物料、挖坑取土、興建臨時設施建筑、傾倒有害污水、污物垃圾,動用明火或者排放煙氣;五是擅自移植、砍伐、轉讓買賣;六是新建、改建、擴建的建設工程影響古樹名木生長的;七是生產、生活設施等生產的廢水、廢氣、廢渣等危害古樹名木生長的;八是不按照管理養護方案實施保護管理,影響古樹名木正常生長,或者古樹名木已受損害或者衰弱未報告,并未采取補救措施導致古樹名木死亡的。
  2.法律、法規規定的行政罰款幅度。(1)《森林法》規定的幅度:一是盜伐的并處盜伐林木價值三倍以上十倍以下的罰款;二是濫伐的,并處濫伐林木價值二倍以上五倍以下的罰款;三是非法收購盜伐、濫伐林木的,可以并處違法收購林木的價款一倍以上三倍以下的罰款;三是開墾、采石、采砂、采土、采脂和其他活動致使森林、林木受到毀壞的,可以處毀壞林木價值一倍以上五倍以下的罰款。(2)《城市綠化條例》沒有規定行政罰款的幅度。(3)部門規章規定的罰款幅度。《城市綠線管理辦法》第17條規定:“違反本辦法規定,在城市綠地范圍內進行攔河截溪、取土采石、設置垃圾堆場、排放污水以及其他對城市生態環境造成破壞活動的,由城市園林綠化行政主管部門責令改正,并處一萬元以上三萬元以下的罰款。”
  3.地方立法了中行政罰款的計算方式。(1)直接規定罰款幅度。如《廣西壯族自治區古樹名木保護條例》第39條第1款規定:砍伐特級保護的古樹的,每株處三十萬元以上五十萬元以下罰款;砍伐一級保護的古樹或者名木的,每株處二十萬元以上三十萬元以下罰款;砍伐二級保護的古樹的,每株處十萬元以上二十萬元以下罰款;砍伐三級保護的古樹的,每株處五萬元以上十萬元以下罰款。擅自移植特級保護的古樹的,每株處十萬元以上二十萬元以下罰款;擅自移植一級保護的古樹或者名木的,每株處五萬元以上十萬元以下罰款;擅自移植二級保護的古樹的,每株處三萬元以上五萬元以下罰款;擅自移植三級保護的古樹的,每株處一萬元以上三萬元以下罰款。(2)直接規定與間接規定相結合。如《北京市古樹名木保護管理條例》第19條、第20條規定,對古樹名木損害較輕的,每株處以200元至1000元的罰款;損害枝干或者根系的,處以損失額1倍至2倍的罰款;造成死亡的,處以損失額2倍至3倍的罰款。砍伐古樹名木的,以損失額3倍至5倍的罰款。《太原市古樹名木保護條例》第26條至29條規定,擅自占用原古樹名木保護范圍內用地的,從占用之日起按每日每平方米三十元處以罰款。擅自移植古樹名木的,處評估價值三倍以上五倍以下罰款。古樹名木價值評估辦法及賠償標準由市古樹名木行政主管部門制定。筆者贊同后者,符合上位法的精神。
                                                               
                                                                   (作者系
亞洲城市法制委員會副主任委員



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